是法律规定不清楚吗?不是。
比如,饥饿是使人成为受害人的一个重要原因,如果认为饥饿总是由粮食匮乏或歉收等自然原因引起的,或者认为在人口与粮食之间发生了此消彼长的非平衡关系,一旦人口、田亩、粮食之间的比例严重失调,就会发生饥荒,在这个意义上,把饥荒的原因归于天灾或人口增长似乎并无不妥,而解决这一难题的方案通常是控制人口、开垦荒地、增加粮食产量、技术发明等。一种是幸福神义论意义上的心理控制论,另一种是统治策略上的政治控制论,这两种控制论都达到了垄断善业资源的目的,而不论垄断效果是有意识的行为还是无意识的作为。
就自然法而言,一个人是他自己事情的裁决者,无论他要采取的手段和行动对他的生命是否必要。不仅如此,卢梭还从对他人的怜悯中体验到怜悯心的甘美,怜悯心乃是甜的,因为在为受苦之人设身处地之余,人亦会为自己不拟此人一般苦痛而快慰于心。救赎理论从超自然或超人的角度解释和试图缓解人所遭受的当下痛苦,以此获得人在来世的幸福。救济主体从他者救济观转向自我救济使救济理论发生了重大的转折,受害人的地位在救济实践中从客体走向主体,从被动救济走向主动救济。二是最大多数人的最大苦难。
除非善业是一项无条件的行动,在这种行动中没有动机的规定和企图,也没有目的的实现表达,善业则必然显现为非纯粹的性能。在明确肯定了人人都享有不可剥夺的自然权利之后,他指出,权利问题就是争辩的双方都相信他们自己是受害方。[50]朱虎:《萨维尼的法学方法论述评》,《环球法律评论》2010年第1期。
因此,立足于国内法律方法论研究的已有成果,借鉴国外相关研究成果,初步总结国内法律方法论领域近一二十年在研究内容上的发展、嬗变过程,具有一定的理性反思价值。[67]陈金钊在其早期的研究成果中也提出,狭义的法学又称为法律解释学。[15]结合上文对于方法与方法论的区分,笔者认为,在魏德士那里,法律方法不是一个安全的栅栏意指法律方法只是司法过程中使用的一种方法或手段,其本身不具有保证结论正确的能力。二是法律生成与适用的方法,即一个具体的法律制度如何通过技术性的手段而得以成立,以及在实践中面对具体的个案如何适用。
这一方面反映了法律方法论独立学科意识的逐渐增强,另一方面反映了法学研究的发展已越来越离不开其他学科的智识支持,这是知识发展、细化的必然结果。如陈金钊在谈及法律方法论并不能保证法治的实现这一问题时,引用魏德士的相关认识:法律方法不是一个安全的栅栏,作为实现预先规定的实质性价值标准的形式理论,他自己并不具有将形式上有效颁布的法律规定区分为‘正义(可适用)和‘非正义(不可适用)的标准,以及与法哲学不同,法律方法论没有实质性的正义标准,因此,从其认识客体(法律适用方法论)来说,它就不适宜成为组织形式上有效的法律规定在行政和司法中得以实现的有效栅栏,[14]从而得出自己的结论:法律方法论具有价值中立性,它可以成为填充解释者所倾向价值的有效工具。
[57]北京大学法律系法学理论教研室编:《法学基础理论》,北京大学出版社1984年版,第428页。方法论是对方法的哲学研究,是侧重揭示如何合理有效地使用各种具体认识的方法,是方法的方法。自20世纪70年代末开始恢复法学教育直至90年代中后期,中国一直处于重建、完善法律体系的过程,这一时期的法学理论关注的多是法律是什么、法律的价值是什么等有关法本体论的问题。所以,方法论在价值上无法中立,能够在价值上中立的是方法。
但诸多研究成果多是站在作者个人学术立场上对法律方法论体系的建构,少有在宏观立场上对该领域研究状况进行反思的成果。而方法论,依《韦氏新世界美国英语词典》的定义,是方法的科学或方法的有序安排。[28]于是,学界便对使用法学方法还是法律方法来涵盖法律适用中的各种方法产生争议。……任何科学中的方法体系。
【摘要】立足国内法律方法论研究的已有成果,总结国内学界在该领域的研究发展状况,具有一定的理论反思价值。依赵玉增的说法,在法律方法论研究的初始阶段,学界主要是围绕着对法律解释的研究而展开的,法律解释是20世纪国内法律方法论研究的主题。
若以是否冠名法律方法或法学方法而论,国内较早出现的法律方法文章大概是在20世纪80年代中期,1985年于向阳的《试论用经济法律方法管理经济》、1986年徐广林的《法律方法概念之我见》是国内较早使用法律方法这一概念的文章,但其意思并非是对法律适用中各种方法的研究,而是指运用法律手段,对国民经济领导机关的管理活动和经济组织的经济活动进行管理。[9]也有学者认为,从学科发展的视角来看,法学方法论是在法学研究进入到一定阶段之后,对法学学科自身发展情况、思考方式、所利用的认识手段的一种反省。
[44]胡玉鸿:《关于法学方法论的几个基本问题》,《华东政法学院学报》2000年第5期。这其中又包括法律解释、法律推理、法律论证、体系建构等方法。[70]舒国滢:《走向显学的法学方法论》,《法制日报》2007年4月15日第014版。由此而致国内法学研究的方向悄然改变,逐渐由立法中心主义转向司法中心主义,从形而上的法律本质的研究转向形而下的法律方法的研究。二是以法律解释为核心概念的方法体系,传统的各种解释方法,以及价值衡量、法律论证、乃至于漏洞补充,都是解释法律的形式。特别是对与科学探索的推理原理应用有关的逻辑分支。
如近两年对法官意识形态到底是能动还是克制的讨论、对泸州遗赠案、彭宇案、许霆案、肖志军拒签事件等的关注,逐渐开始彰显法学的实用品格。因此,方法的功能或目的是提高研究效率、但不能给予人以指导,方法论对研究者带有约束性甚至强制性的规定,它明确地告诉人们应该做什么、不应该做什么、先做什么、后做什么。
[17]北京大学法律系法学理论教研室编:《法学基础理论》,北京大学出版社1986年版,第10页。[41]也有学者对此提出比较法上的支持。
学者们日愈意识到,应该超越对法治价值及其必要性的呼唤,对法治的研究进入到如何操作的阶段。[5][6][63][64]梁慧星:《民法解释学》,中国政法大学出版社1995年版,第80、81、214、190页。
由上可见,把法学方法看作是研究或认知法学知识的方法、法学方法论就是哲学意义上对这些方法的理论说明,这一立场仍有不小的学术市场。[26]但更多的学者倾向于另外一种学术立场,主张使用法律方法论涵盖法律适用中的各种方法。法的历史的处理方式则意指,应视法体系为一种在历史中持续进展的体系来掌握。[47]赵玉增:《法律方法与法学方法概念辨析》,《学习与探索》2007年第2期。
由于法学的应用性质,法学实指法解释学,基本与实证法学同义。陈金钊认为,法律方法论体系属于实用法学中的基础理论问题。
[22]汪再祥对法学方法论的生态化这一理论的三个主要方面--主客一体化、事实判断与价值判断的统一以及生态学基础--提出了许多需要进一步辨析、修正和巩固的地方。萨维尼早期研究就已表现出明显的法律实证主义倾向,他以三种方式处理实定法:解释(重新建构出隐含在法律里的想法)、历史以及哲学(体系)的处理方式。
主张法学方法的学者认为,之所以会产生这种争议,是因为人们对德国的法学方法论一词中法学的蕴涵不太清楚,德语法学方法论中的法学有特定的内涵和意义,并非是中国法学界目前所普遍理解的法学。[52]孙国华与郭华成的《法律解释新论》,主要谈了法律解释的概念、法律解释机制、法律解释技术等问题。
[48][德]考夫曼 哈斯默尔主编:《当代法哲学和法律理论导论》,郑永流译,法律出版社2002年版,第156页。[68]陈金钊:《法律解释的哲理》,山东人民出版社1999年版,第14页。[63]扩张、限缩、类推、以及社会学解释,显然已经超出了传统上法律解释就是将成文法的客观含义阐释出来的任务范围,打破了法律体系的封闭性。笔者以为,这一学术立场有其存在的必要性,因为法学发展离不开哲学理论在方法论意义上的指导,最为直接的表现就是借用哲学中的相关术语描述、规范法学现象。
如黄竹胜主张,法学的方法论体系大体上可以区分为法学方法和法律方法两个方面,法学方法旨在解释法律的意义世界,追求法学的真理,具有法学认识论的工具性作用,其实践面向能力较低,只能解释世界,而不能够直接转化为改造法律世界的手段。而法律方法主要是指应用法律的方法,研究对象包括法律解释、法律论证、法律推理、价值衡量、漏洞补充等法运行论的问题,有关法律方法的学说便是法律方法论。
参见汪再祥:《法学方法论生态化之批判》,《南京大学法律评论》(2009年春季卷),第268-277页。如胡玉鸿在讨论法学方法论的重要性时提出,从性质定位上讲,法学方法论是一种具有实践功能性的、体现学术立场、哲学假定的有关法学方法的研究程序与科学叙述。
国内法律方法论的研究,从最初单纯的解释方法到现今多种方法的并存,不但在法学领域展示着从单一到复杂的理论发展历程,而且已经从不同的角度超越了纯粹的法学研究范围,引进了哲学、语言学、逻辑学、伦理学、社会学、历史学、心理学、系统学等多个学科的知识内容,逐渐形成一个复杂的、学科交叉的研究领域。[27]也有学者在考察日本学者的相关研究之后,主张德国学术界的法学方法论可以转换为法律方法论,其主要研究对象是法律推理和法律解释的方法和技术,尤其指的是法官在审判过程中进行法律推理和法律解释的方法。